其主要依据是大陆地区的国务院订颁《劳动教养试行办法》第10条第3项，且该办法第3项只作了原则性规定。

台湾地区的社维法无吊销公安机关发放之许可证、对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境此二种权力。[29]湛中乐：《中国大陆地区之治安管理处罚法及相关问题分析》，载于《行政罚与刑事罚界限问题之探讨》（2013国际暨两岸学术研讨会论文集），真理、高雄大学法律学系等合办，2013年5月，第45页。

最高法检系统将逐步收回地方权限，以达独立行使审判权及检察权要求。[31]乡镇市调解条例，第27条规定参照。另大陆地方官员干预司法，是司法独立主要障碍，未来改革将实行政区与司法管辖区逐步分离之制度，期望司法能摆脱地方政府官员的掣肘。而台湾地区的社维法之处罚方法计有拘留、勒令歇业、停止营业、罚锾、没入及申诫六种。另公安机关拥有拘留决定权，受拘留处罚无听证权，有违人权保障及权力分立原则。

德国之《秩序违反法》处罚行为32种[37]相较，台湾地区的可处罚之违序行为态样竟居世界各国之冠[38]。2．强制性教育措施 大陆地区的《治安管理处罚法》第5条第3项规定：办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合之原则，与台湾地区的威权时期之违警罚法一样赋予警察教化之功能[16]，台湾地区的社维法已经删除此项规定。共同的敌人促使了美国各个族群开始重新看重统一的国家认同。

(31)同年，美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的Lawrence v. Texas(32)案中，肯尼迪大法官援引了欧洲人权法院的一项类似判决来反驳Bowers v. Hardwick案认为禁止鸡奸的法案合宪的判决。虽然犹太人的身份认同在一定程度上也建立在其律法(Torah)的基础上，但犹太人的律法乃是神圣法(divine law)。虽然外国法和外国先例在美国宪法裁决当中并无确当的约束力，但它们可以提供比较的视角来思考和处理类似的问题。第一，辩论双方都同意，外国法在美国宪法裁决当中并没有法律上的拘束力，这一点即使是主张引用外国法的一方也不否认。

另一方认为绝不可以，严词反对。《美国宪法》以及最高法院的宪法判决构成了美国国家认同的核心，甚至是唯一的因素。

(33)斯卡利亚大法官则在反对意见中抨击了肯尼迪法官对外国判例的引用。(18) 需要说明的是，从宪法原理上来讲，司法审查制度只是违宪审查制度的一种。⑦ 世界其他地方的法官和学者应会对美国的外国法辩论感到惊讶。反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则。

总而言之，引用国外法乃是法律全球化的大势所趋，任何抵抗这一潮流的努力都将失败。关于外国法的大辩论是当代美国国家认同焦虑的深刻体现。在这一点上，美国与其法律传统上的祖先英国人都具有极大的差异。它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中……(51) 在美国的民主政治当中，由于美国的法院是非民选的机构，其作为政府机构的正当性不来自于人民的直接授权，而来自于对于法律和先例本身的恪守这一伦理美德，因而引用外国法所导致的混乱和过度自由裁量权将摧毁美国法院和法官判决的正当性基础。

英国人的国家认同不仅在一定意义上以所谓远古宪法(the ancient constitution)作为其重要组成部分，(62)君主(国王或女王)在构建英国国家认同上的作用也非常重要。③世界宪政(world constitutionalism)、全球行政法(global administrative law)等概念也被学者提出来。

(19)虽然在实践上最高法院在行使违宪审查的权力，但在理论上，由反多数难题引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有。美国法官将变得跟其国际同行法官更为亲近，而疏远了美国人民主权的呼声和要求。

法律的全球化已经不仅仅局限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域，如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中。R. v. Keegstra, [1990] 3 S. C. R. 697, 738, 743(Can.)(认为加拿大有着不同于美国的宪法传统，不应采纳美国针对仇恨言论的规则)。因为在如今法律全球化、法官全球交流日益增多的情况下，法官几乎无法不受外国法和国际法的影响。与此同时，问题的实质不在于外国法和外国判例是否实质性地影响了美国宪法判决和推理的内容，也不在于外国法是不是在美国宪法裁决当中具有确当的法律效力和司法权威，恰恰在于是否出现在判决书的文本当中。有学者认为从公众知情权的角度来讲，法官也应当引用外国法。这一点在冷战当中体现得最为明显：在美苏对抗当中，美国就是以自由民主、法治宪政、市场经济的价值作为对抗苏联共产主义意识形态的核心，并且最终取得了胜利。

这与其说是描述了一个事实，不如说开启了一种美国的公共政治信仰。State of Uttar Pradesh v. Pradip Tandon, A. I. R. 1975 S. C. 563(India)［讨论美国最高法院的判例West Coast Hotel v. Parrish, 300 U. S. 379(1937)］。

(68)《美国宪法》代表了美国国家认同的核心价值，是美国世俗公民宗教(civil religion)的圣经。(79) 以上两个历史原因在我国都付之阙如。

法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众。在世界变成美国(比如美国法的全球化)、美国变成世界(现在的美国容纳了各国移民)的情况下，自由民主、法治宪政、市场经济的意识形态已经无法成为美国确立其独特国家认同和国家性格的标志。

不言而喻，作为现代宪法的典范之一，美国宪法承担着限制政府权力、保护公民权利的基本功能。(45)其二，引用外国法仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的信息(information)而已，就像引用其他材料一样，比如法律评论上的文章。(74)换言之，《美国宪法》代表的是各种价值之上的一种元价值。而要理解这一问题，我们需要对《美国宪法》和法院的宪法判决的性质，及其在美国政治、法律和文化生活中的多重功能进行深入的理解。

④一言以蔽之，宪法全球化，尤其是司法审查⑤的全球化已经成为了世界的一大潮流。在宪法制定和宪法解释两个领域，比较宪法兴盛发达起来。

在这样的背景下，我们才能够理解为何宪法判决中引用外国法的问题会在当代(而不是此前)激起巨大的反弹。对于美国人来说，仅仅是在判决书中出现外国法的内容本身已经是极大的问题，就像是在《圣经》解释当中出现了其他宗教和其他文明传统中的材料一样——比如伊斯兰教或者《论语》。

(55)举例来说，美国对于言论自由的保护程度就远远大于欧洲国家对于言论自由的保护，甚至比邻国加拿大的保护程度还要高：在欧洲很多国家以及加拿大所不受宪法保护的仇恨言论(hate speech)(56)——比如支持纳粹的言论——在美国都受到宪法第一修正案的保护。二是冷战之后世界多国宪法审査，尤其是司法审查的兴起以及司法审査的国际化趋势。

(64)这句话不仅仅可以从法治原则的角度加以理解——美国是由法律统治的国度——也可以从国家民族认同的角度进行把握：如果说英国人的认同以受法律约束的君主为核心(一般称之为君主立宪)，美国人的认同则以占据国王地位的法律作为焦点。(60)See Michael Ignatieff, Introduction: American Exceptionalism and Human Rights in American Exceptionalism and Human Rrights, Michael Ignatieff ed., Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 8. (61)［美］塞缪尔?亨廷顿：《我们是谁：美国国家特性面临的挑战》，程克雄译，新华出版社2005年版，第20页。上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用正是跨国宪政潮流的反映和缩影。(44)See Claire L' Heureux-Dubé, The Importance of Dialogue: Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court, 34 Tulsa L. J. 15, 26(1998); Anne-Marie Slaughter, A Typology of Transjudicial Communication, 29 U. Rich. L. Rev. 99, 100～118(1994). (45)See Daniel Bodansky, The Use of International Sources in Constitutional Opinion, 32 Ca. J. Int'l Comp. L. 421, 423～424(2004). (46)See Kenneth Anderson, Foreign Law and the Constitution, Policy Review(June July 2005), p. 40. (47)比如，斯卡利亚大法官指出，最高法院一些法官引用的外国法大多数是欧洲国家的法律和欧盟法。

其中最为深刻的问题在于：一个非民选的机构为何能够审查代议机构的立法？美国著名宪法学家亚历山大·毕克尔(Alexander M. Bickel)将这个问题归结为著名的反多数难题(the couter majoritarian difficulty)：当非民选的法院宣布民选立法机关的某个立法违反宪法的时候，它的决策违反了民主多数决的原则。美国的外国法辩论或许有助于我们重新理解比较宪法的方法和界限。

比如，引用外国法可以缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向。在这个过程之中，美国宪法成为了最主要的参考。

人民主权首先讲的是主权，即法律的独立性和国家的自主性。从美国法不断推广到全世界，①到欧盟跨国法律系统的建立，②一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来。